Judicialis Rechtsprechung

Gewährt der Gesetzgeber den Beschäftigten eines staatlichen Krankenhauses im Falle der Privatisierung des Krankenhausträgers ein Rückkehrrecht in den öffentlichen Dienst, handelt er gleichheitswidrig, wenn er die im Wege eines Teilbetriebsüberganges in eine Service GmbH übergegangenen Reinigungskräfte hiervon ausnimmt, wenn die Service GmbH eine einhundertprozentige Tochter des Krankenhausträgers bleibt und die Reinigungskräfte unverändert eingesetzt werden.

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Tenor:

1. Der Rechtsstreit wird ausgesetzt.

2. Es wird eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts eingeholt, ob § 17 des Gesetzes über den Hamburgischen Versorgungsfonds - Anstalt öffentlichen Rechts - (HVFG) vom 21. November 2006 (HmbGVBl. 2006, 557) mit dem Grundgesetz vereinbar ist.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten im Arbeitsgerichtsverfahren darüber, ob der Klägerin im Rahmen der Privatisierung des Krankenhauswesens in Hamburg ein Rückkehrrecht zur beklagten Stadt gemäß § 17 S. 1 bis 5 HVFG zusteht.

Die Klägerin war seit dem 22. Juni 1987 bei der Beklagten als Reinigungskraft tätig. Sie wurde und wird im Allgemeinen Krankenhaus A. auf unveränderter Position eingesetzt und bezog zuletzt eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von EUR 1.905,00.

Auf Grund des Gesetzes zur Errichtung der Anstalt Landesbetrieb Krankenhäuser (LBK Hamburg Gesetz, LBKHG) vom 19. April 1995 (HmbGVBl. 1995, 77) sind die Arbeitsverhältnisse der bislang bei der Beklagten tätigen Arbeitnehmer am 1. Mai 1995 auf die LBK Hamburg Anstalt des öffentlichen Rechts übergegangen. Ein Widerspruchsrecht der betroffenen Arbeitnehmer war nicht vorgesehen. § 17 Abs. 2 Sätze 1 bis 3 des LBKHG lauteten:

"[Satz 1] Die Freie und Hansestadt Hamburg ist verpflichtet, für den Fall der Überführung der Anstalt in eine andere Trägerschaft dafür Sorge zu tragen, dass die Beschäftigten, die zum Stichtag des Übergangs auf den LBK Hamburg bei den Landesbetrieben beschäftigt waren, von dem neuen Träger unter Wahrung ihres Besitzstandes übernommen werden. [Satz 2] Die Freie und Hansestadt Hamburg ist außerdem verpflichtet, im Falle einer Überführung der gesamten Anstalt in eine andere Trägerschaft ohne Mehrheitsbeteiligung der Freien und Hansestadt Hamburg diese Mitarbeiter auf deren Wunsch unter Wahrung der bei der Anstalt erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit wieder in den Diensten der Freien und Hansestadt Hamburg zu beschäftigen. [Satz 3] Im Fall der Überführung einzelner Krankenhäuser oder anderer Einrichtungen des LBK Hamburg oder Teilen von ihnen in eine andere Trägerschaft ohne Mehrheitsbeteiligung des LBK Hamburg ist der LBK Hamburg verpflichtet, den Beschäftigten, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes als Arbeitnehmer oder Beamte beim LBK oder dem LBW beschäftigt gewesen sind, unter Wahrung der beim LBK Hamburg erreichten Lohn-Vergütungsgruppe sowie Beschäftigungszeit den Verbleib in der Anstalt zu ermöglichen."

Am 24. September 1999 beschloss der Aufsichtsrat der LBK Hamburg, die mit Reinigungsaufgaben betrauten Betriebsteile auf die Firma C. GmbH (im Folgenden: C. GmbH) zu übertragen. Zu diesem Zeitpunkt war die Beklagte gem. § 14 LBKHG Trägerin des LBK Hamburg. In Umsetzung dieser Entscheidung beauftragte der LBK Hamburg die Firma C. GmbH ab dem 1. Januar 2000 damit, die Reinigungsarbeiten in den Krankenhäusern durchzuführen. Die Firma C. GmbH war und ist eine 100%-ige Tochter des LBK Hamburg. Die Arbeitsverhältnisse der zugeordneten Beschäftigten, darunter das der Klägerin, wurden gemäß § 613 a BGB übergeleitet. Die Klägerin widersprach dem Betriebsübergang auf die Firma C. GmbH nicht.

Im Herbst 2003 beantragte der Hamburger Senat bei der Bürgerschaft die Verabschiedung eines Gesetzes, das die Grundlagen für eine Teilprivatisierung des LBK Hamburg schuf (Bürgerschaftsdrucksache 17/3541). Nachdem dieses Gesetzesvorhaben in der 17. Legislaturperiode nicht mehr zu Ende geführt wurde, legte der Senat den Antrag mit der Bürgerschaftsdrucksache 18/849 vom 7. September 2004 erneut vor. Am 16. Dezember 2004 genehmigte der Senat den Verkauf des LBK an die A. GmbH (im Folgenden: A. GmbH). A. GmbH sollte zunächst 49,9% der Gesellschaftsanteile und die unternehmerische Führung von sieben LBK-Kliniken erhalten. Hierzu sollte der LBK Hamburg in eine Betriebsanstalt und in eine Immobilienverwaltungsanstalt aufgeteilt werden. Das geschah wie folgt:

Mit dem Gesetz zur Errichtung der Betriebsanstalt LBK Hamburg (LBKBetriebG), das als Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse des Landesbetriebes Krankenhäuser Hamburg - Anstalt des öffentlichen Rechts - vom 17. Dezember 2004 (HmGVBl. 2004, 487) in Kraft getreten ist, errichtete die Beklagte mit Wirkung zum 1. Januar 2005 die Betriebsanstalt "LBK Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts". Der Betrieb der Krankenhäuser wurde auf die neu errichtete Anstalt LBK Hamburg übertragen. In § 14 Abs. 1 dieses Gesetzes ist festgehalten, dass die Arbeitsverhältnisse der bisher beim LBK Hamburg - Anstalt des öffentlichen Rechts - tätigen Beschäftigten mit Wirkung ab dem 1. Januar 2005 auf den (neuen) LBK Hamburg übergehen. Es heißt:

"§ 613 a Abs. 1, 2 und 4 -6 des BGB gelten entsprechend".

Demzufolge erfolgte am 20. Dezember 2004 eine "Unterrichtung zum Betriebsübergang" (unbezifferte Anl. Bl. 124 - 127 d.A.) der Beschäftigten u.a. über das Bestehen eines Widerspruchsrechtes.

Zugleich wurde das LBK Hamburg Gesetz vom 11. April 1995 durch Art. 3 des "Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse des Landesbetriebs Krankenhäuser Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - (HmbGVBl. 2004, Seite 487) vom 17. Dezember 2004 mit Wirkung ab 1. Januar 2005 umbenannt in "Gesetz zur Errichtung der Anstalt Landesbetrieb Krankenhäuser Hamburg Immobilien Anstalt öffentlichen Rechts" - LBK Immobiliengesetz -. Der frühere § 17 wurde nunmehr § 15. Hinter Abs. 2 wurde folgender neuer Absatz 3 eingefügt:

"[Satz 1] Im Falle der vollständigen oder teilweisen Übertragung des Krankenhausbetriebes des "Landesbetriebes Krankenhäuser Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts-" auf eine andere, neu errichtete Anstalt des öffentlichen Rechts, deren Träger der LBK-Immobilien ist und auf die die Arbeitsverhältnisse der in Abs. 1 Satz 1 genannten Arbeitnehmer übergehen, gilt Abs. 2 Sätze 2 und 3 nicht. [Satz 2] Die Regelung in Abs. 2 Satz 2 findet aber sinngemäß Anwendung, wenn die neu errichtete Anstalt öffentlichen Rechts in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt worden ist und der LBK-Immobilien seine Beteiligung an der Kapitalgesellschaft mehrheitlich veräußert. [Satz 3] Maßgeblicher Veräußerungszeitpunkt ist der dingliche Übergang der Anteilsmehr-heit. [Satz 4] In einem solchen Fall hat der Vorstand der neu errichteten Anstalt oder die Geschäftsleitung der Kapitalgesellschaft sämtliche Arbeitnehmer nach Abs. 1 von dem dinglichen Übergang der Anteilsmehrheit und ihrem Recht gem. Satz 2 schriftlich zu unterrichten. [Satz 5] Die betroffenen Arbeitnehmer können innerhalb von sechs Monaten nach Eingang der Mitteilung im Vorstand oder der Geschäftsführung schriftlich mitteilen, dass sie von ihrem Recht ist Abs. 2 Gebrauch machen. [Satz 6] Die Überführung der Arbeitsverhältnisse in die Dienste der Freien und Hansestadt Hamburg soll dann binnen eines weiteren Jahres erfolgen...."

Mit der Verordnung zur Umwandlung der Betriebsanstalt LBK Hamburg in eine Kapitalgesellschaft vom 4. Januar 2005 (HmbGVBl. 2005, Seite 4) wurde die Anstalt öffentlichen Rechts in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt. Nach § 2 Abs. 1 dieser Verordnung sind die Rechte und Pflichten der Beschäftigten aus den bestehenden Arbeitsverträgen durch den Formwechsel unberührt geblieben. Der Großteil der bereits 1995 von der Beklagten auf die LBK Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - übergeleiteten und dort ununterbrochen arbeitenden Beschäftigten wurde zum Jahreswechsel 2004/2005 mit der Betriebsanstalt ausgegliedert und verblieb dort auch bei der anschließenden gesellschaftsrechtlichen Umwandlung und der Überführung in eine private Trägerschaft. Bei der Besitzanstalt LBK-Immobilien hingegen verblieben neben dem Grundbesitz und Gebäuden nur vier Personalstellen.

Durch Art. 1 des "Gesetzes zur Änderung des LBK-Immobiliengesetzes " vom 21. November 2006 wurde das LBK Immobiliengesetz vom 11. April 1995 umbenannt in "Gesetz über den Hamburgischen Versorgungsfond - Anstalt öffentlichen Rechts - (HVFG)". Im Gesetz über den Hamburgischen Versorgungsfond - Anstalt öffentlichen Rechts - (HVFG) vom 21. November 2006 (HmbGVBl. 2006, 557) heißt es:

"§ 17

Rückkehrrechte

[Satz 1] Veräußert der HVF seine Beteiligung an der LBK Hamburg GmbH mehrheitlich, so ist die Freie und Hansestadt Hamburg verpflichtet, diejenigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der LBK Hamburg GmbH, die bereits im Zeitpunkt der Errichtung der LBK Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - dort beschäftigt waren, auf deren Wunsch unter Wahrung der beim LBK Hamburg erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit wieder in den Diensten der Freien und Hansestadt Hamburg zu beschäftigen. [Satz 2] Maßgeblicher Veräußerungszeitpunkt ist der Zeitpunkt des dinglichen Übergangs der Anteilsmehrheit. [Satz 3] In diesem Fall hat die Leitung der LBK Hamburg GmbH alle betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von ihrem Recht nach Satz 1 schriftlich zu unterrichten. [Satz 4] Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer können innerhalb von sechs Monaten nach Eingang der Mitteilung der Geschäftsleitung schriftlich mitteilen, dass sie von ihrem Recht Gebrauch machen. Die Überführung der Arbeitsverhältnisse in den Dienst der Freien und Hansestadt Hamburg soll dann binnen eines weiteren Jahres erfolgen. ...."

In der Gesetzesbegründung zu diesem Paragrafen heißt es (Bürgerschafts-Drucksache 18/4930, S. 14):

"Die Regelung über das Rückkehrrecht von bestimmten Beschäftigten der LBK Hamburg GmbH in die Dienste der Freien und Hansestadt Hamburg findet sich an dieser Stelle, weil der HVF die Anteile an der LBK Hamburg GmbH für die Stadt hält. Nur die Übertragung einer Mehrheit von Anteilen an der LBK Hamburg GmbH kann das Rückkehrrecht auslösen. Der Übergang der Anteilsmehrheit an der LBK Hamburg GmbH ist für den 1. Januar 2007 vorgesehen. Zur Verdeutlichung ist klargestellt, dass entsprechend der Regelung im LBKHG vom 11.4.1995 ... dieses Rückkehrrecht nur für die Beschäftigten der LBK Hamburg GmbH gilt, die bereits bei der Errichtung des Landesbetriebs Krankenhäuser GmbH - Anstalt des öffentlichen Rechts - dort beschäftigt waren und deren Beschäftigungsverhältnis bei der LBK Hamburg GmbH seitdem noch immer besteht."

Der dingliche Übergang der Anteilsmehrheit - insgesamt 74,9% - am LBK Hamburg von der FHH auf die A. GmbH erfolgte am 1. Januar 2007. Der dinglichen Übertragung der Anteilsmehrheit lag ein Beteiligungsvertrag vom 9. Dezember 2004 zugrunde, der zwischen dem Landesbetrieb Krankenhäuser Hamburg Immobilien - Anstalt öffentlichen Rechts -, der A. i.Gr.. sowie der A. Kliniken GmbH geschlossen wurde.

Anfang des Jahres 2007 wurden bei der LBK Hamburg GmbH ca. 11.500, bei der C. GmbH ca. 1.180 Mitarbeiter beschäftigt. Der Anteil der Frauen beläuft sich nach Angaben der Klägerin bei der C. GmbH auf 98 %, beim LBK auf ca. 60 %.

Mit undatiertem Schreiben (Anlage K 2, Bl. 15 d.A.) machte die Klägerin ihr Rückkehrrecht zur Freien und Hansestadt Hamburg geltend, was die Beklagte mit Schreiben vom 5. Juli 2007 zurückwies (vgl. Anlage K 3, Bl. 16 f d.A.).

Mit ihrer am 09. August 2007 bei Gericht eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Sie hat u.a. die Rechtsauffassung vertreten, § 17 HVFG sei verfassungswidrig, da der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG betroffen sei, im Übrigen sei der Allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass der Klägerin ein Rückkehrrecht zur Beklagten nach § 17 S. 1 bis 5 HVFG zusteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat darauf verwiesen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin gemäß § 613 a BGB am 1. Januar 2000 auf die C. GmbH übergegangen sei. Auf die Frage, wer dieses Unternehmen beherrscht habe oder an ihm beteiligt gewesen sei, komme es rechtlich nicht an. Sie sei selbst an der Gründung der C. GmbH unmittelbar nicht beteiligt gewesen. Keinesfalls könne die Gründung einer Tochtergesellschaft rechtswidrig gewesen sein. Der Gesetzgeber habe das Rückkehrrecht auf Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des LBK beschränken wollen. Die Beweggründe eines Arbeitnehmers, einem Betriebsübergang nicht zu widersprechen, seien ohne Belang und fielen allein in die Risikosphäre des Arbeitnehmers. Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz liege demnach nicht vor, im Übrigen handele es sich bei der Gebäudereinigung nur um eine annexförmig dem Gesundheitswesen angegliederte Dienstleistung.

Mit Urteil vom 11. Januar 2008 hat das Arbeitsgericht Hamburg die Klage abgewiesen. Der Wortlaut des § 17 HVFG sei eindeutig und erfasse die Klägerin als Beschäftigte der C. GmbH gerade nicht, auch eine analoge Anwendung dieser Vorschrift, die nicht verfassungswidrig sei, komme nicht in Frage.

Gegen dieses ihr am 24. Januar 2008 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 19. Februar 2008 Berufung eingelegt und diese mit am 26. Februar 2008 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Klägerin beantragt

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 11. Januar 2008 - 27 Ca 349/07 -

festzustellen, dass der Klägerin ein Rückkehrrecht zur Beklagten nach § 17 S. 1 bis 5 HVFG zusteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte wiederholt ihre Rechtsauffassung und verweist darauf, dass der Gesetzgeber eine Differenzierung zwischen den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der LBK Hamburg GmbH einerseits sowie den Beschäftigten der C. GmbH andererseits nach einem generalisierenden und typisierenden Maßstab unter Inkaufnahme gewisser Friktionen und Härten habe vornehmen müssen. Es sei der Klägerin zumutbar gewesen, dem Betriebsübergang im Jahre 2000 zu widersprechen, auch wenn sie nicht den besonderen Kündigungsschutz des § 53 Abs. 3 BAT hätte geltend machen können. Durch die Nichtausübung des Widerspruchsrechtes habe die Klägerin die Chance, im Falle der Mehrheitsprivatisierung des LBK in die Dienste der Beklagten zurückzukehren, dauerhaft und unwiderruflich verloren. Ob ihr dies bewusst gewesen sei, könne keine Rolle spielen.

II.

Die Kammer hält § 17 HVFG für verfassungswidrig und legt die Frage der Verfassungswidrigkeit der Norm gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vor.

1. Die dem Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG vorgelegte Frage ist entscheidungserheblich:

a. Ist § 17 HVFG anzuwenden, so hat das Arbeitsgericht Hamburg die zulässige Klage zu Recht abgewiesen, weil eine Anspruchsgrundlage für das geltend gemachte Rückkehrrecht fehlt. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der LBK - Anstalt öffentlichen Rechts - wurde mit Wirkung zum 1. Januar 2000 gemäß § 613 a BGB auf einen anderen Arbeitgeber, die C. GmbH übertragen. Es handelte sich um die Ausgliederung einer Teilfunktion, nämlich dem Reinigungsbetrieb der Krankenhäuser, der kraft Rechtsgeschäfts auf einen privaten Arbeitgeber nebst Personal und Betriebsmitteln übertragen wurde (vgl. zuletzt BAG 21.05.2008 - 8 AZR 481/07 - Pressemitteilung zit. nach Juris). Die Klägerin hat nicht widersprochen. Nach der damaligen Fassung des § 613 a BGB (vom 28.10.1994 gültig ab 01.01.1995 bis 31.12.2001) war eine Belehrung über die Rechtsfolgen und das Widerspruchsrecht nicht gesetzlich vorgesehen. Die Klägerin hat nach ihren Angaben ein entsprechendes Informationsschreiben nicht erhalten.

Die Berufungskammer folgt dem Arbeitsgericht Hamburg, wenn es in der angegriffenen Entscheidung ausführt, dass aus § 17 HVFG kein Rückkehrrecht der Klägerin folge. § 17 HVFG Satz 1 setzt voraus, dass die Klägerin am 1. Januar 2007 eine Mitarbeiterin des LBK Hamburg war. Daran fehlt es. Die Klägerin war nicht am 1. Januar 2007 (dem Zeitpunkt der dinglichen Übertragung der Anteilsmehrheit am LBK durch die FHH an A. GmbH) Mitarbeiterin des LBK (§ 17 Satz 1 und Satz 2 HVFG), vielmehr stand sie seit dem 1. Januar 2000 in einem Arbeitsverhältnis mit der Firma C. GmbH.

Für eine analoge Anwendung von § 17 HVFG ist kein Raum. Es existiert bereits keine planwidrige Regelungslücke. Der Wille des Gesetzgebers, dem die Ausgliederung des Reinigungsbereichs bekannt war, geht vielmehr ausweislich des klaren Wortlauts des Gesetzes eindeutig dahin, das Rückkehrrecht auf diejenigen zu beschränken, die - wie auch in der Gesetzesbegründung betont wird - Beschäftigte der LBK Hamburg GmbH waren und sind. Die Auffassung der Klägerin, ausweislich der Gesetzesbegründung (Bürgerschafts-Drucksache 18/4930, S. 14) habe der Gesetzgeber hervorgehoben, dass hinsichtlich des Kreises der Rückkehrberechtigten keine Änderung eintreten solle, findet weder im Gesetzeswortlaut noch der Gesetzesbegründung eine Stütze. Das Gegenteil ist zutreffend, weil es unter "zu 16.)" wörtlich heißt:

"Zur Verdeutlichung ist klargestellt, dass ... dieses Rückkehrrecht nur für die Beschäftigten der LBK Hamburg GmbH gilt, die bereits bei der Errichtung des Landesbetriebs Krankenhäuser Hamburg - Anstalt öffentlichen Rechts - dort beschäftigt waren und deren Beschäftigungsverhältnis bei der LBK Hamburg GmbH seitdem noch immer besteht."

b. Für die Feststellung der Entscheidungserheblichkeit reicht es aus, dass die Verfassungswidrigerklärung der Norm dem Grundrechtsträger die Chance offen hält, eine für ihn günstige Regelung durch den Gesetzgeber zu erreichen (vgl. BVerfG 19.10.1982 - 1 BvL 39/80 - E 61, 138 <146>; 03.12.1985 -1 BvL 29/84 - E 71, 224 <228>; 10.02.1987 - 1 BvL 18/81, 1 BvL 20/82 - E 74, 182 <195>; 31.01.1996 - 2 BvL 39/93, 2 BvL 40/93 - E 93, 386 <395>). Dies ist der Fall, wenn der Gesetzgeber den Gleichheitsverstoß auf verschiedenen Wegen heilen kann und eine der dem Gesetzgeber möglichen Entscheidungsvarianten eine Regelung eröffnet, die für den betroffenen Grundrechtsträger günstig sein kann (vgl. BVerfG - 27.06.1991 - 2 BvL 3/89 - E 84, 233 <237>; 31.01.1996 aaO; 29.09.1998 - 2 BvL 64/93 - E 99, 69 <77>). Es könnten auch die Mitarbeiter der C. GmbH in eine Regelung wie § 17 HVFG aufgenommen werden. Da somit die Chance besteht, dass der Gesetzgeber nach der Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Regelung über das Rückkehrrecht § 17 HVFG dahingehend ändert, dass er auch für die Klägerin ein Rückkehrrecht einräumt, ist die Regelung für das Ausgangsverfahren mit Blick auf den Prüfungsmaßstab aus Art. 3 GG entscheidungserheblich.

2. Nach Überzeugung der Kammer verstößt § 17 HVFG in seiner derzeitigen Fassung gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art 3. Abs. 1 GG.

Folgende Rechtsgrundsätze liegen zugrunde: Der allgemeine Gleichheitssatz ist verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (sog. "neue Formel" BVerfG 11.01.1995 - 1 BvR 892/88 - E 92, 53 <69>). Das Verbot, wesentlich Gleiches willkürlich ungleich und wesentlich Ungleiches willkürlich gleich zu behandeln, ist verletzt, wenn die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst liegen und mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist, also bezogen auf den jeweils in Rede stehenden Sachbereich und seine Eigenart ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die gesetzliche Regelung fehlt (BVerfG 23.10.1951 - 2 BvG 1/51 - E 1, 14 <52>).

a. Die Klägerin und ihre Kolleginnen im Reinigungsbereich waren ebenso Vertragspartner der Beklagten wie die von der Beklagten so genannten "im eigentlichen Kernbereich des Krankenhausbetriebs verbliebenen Beschäftigten der späteren LBK Hamburg". Alle in den Krankenhäusern beschäftigten Arbeitnehmer waren damit Angehörige des öffentlichen Dienstes. Eine Differenzierung erfolgte auch nicht nach der Schaffung der LBK-Anstalt öffentlichen Rechts- mit dem LBKHG im Jahre 1995. § 17 Abs. 2 LBKHG sah ein Rückkehrrecht - auch für die Klägerin - im Falle der Privatisierung vor.

In Umsetzung einer unternehmerischen Entscheidung wurde zum 1. Januar 2000 der abgrenzbare Betriebsteil "Reinigungsdienste" aus der LBK-Anstalt öffentlichen Rechts ausgegliedert und im Wege des Teilbetriebsübergangs gemäß § 613 a BGB erhielten die dort Beschäftigten einen neuen Arbeitgeber, die C. GmbH. Nunmehr entfiel das mögliche Rückkehrrecht für diese Beschäftigten, weil der im Gesetz ausdrücklich genannte LBK nicht mehr Arbeitgeber war; zugleich konnte das Rückkehrrecht auch zu dieser Zeit nicht entstehen, weil die Privatisierung nicht den im Gesetz genannten Grad erreichte, die Gesellschaftsanteile an der C. GmbH waren und blieben im hundertprozentigen Eigentum des LBK.

Die beiden Vergleichsgruppen bestehen somit aus den bei der C. GmbH beschäftigten Reinigungskräften einerseits und aus den beim LBK verbliebenen Arbeitnehmern andererseits. Für letztere hat der Gesetzgeber auch bei den gesetzlichen Fortschreibungen ein im Wesentlichen unverändertes Rückkehrrecht zur Stadt vorgesehen, für erstere nicht, was im Hinblick auf Haftung, Arbeitsplatzsicherheit, Anwendbarkeit tariflicher Regelungen (beispielsweise mit Verbot ordentlicher Kündigung nach längerer Betriebszugehörigkeit) einen nicht unbeträchtlichen Nachteil darstellt.

Es handelt sich nicht um eine Regelung unterschiedlicher Sachverhalte, sondern um eine unterschiedliche Regelung für vergleichbare Personengruppen. Werden verschiedene Personengruppen - die keinen oder nur schwer Einfluss auf das entsprechende Kriterium haben (Bsp. Arbeiter oder Angestellte) - und nicht nur verschiedene Sachverhalte ungleich behandelt, ist eine strenge Prüfung notwendig (BVerfG 22.04.1994 - 1 BvL 21/85, 1 BvL 4/92 - E 90, 46 <56>). Die Klägerin und ihre Kolleginnen hatten keinen Einfluss auf die Entscheidung zur Ausgliederung ihres Arbeitsbereiches in eine privatrechtlich organisierte, aber im Eigentum ihres bisherigen Arbeitgebers verbleibende GmbH. Allerdings hätten sie auch nach damaliger Rechtslage dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprechen können, eine jedoch nur theoretische Möglichkeit, denn es blieben keine vergleichbaren Arbeitsplätze beim LBK, sodass eine betriebsbedingte Kündigung im Falle des Widerspruchs nicht nur zu erwarten war, sondern diese sich auch als sozial gerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG erwiesen hätte. Auch eine außerordentliche Kündigung im Falle der tariflichen Unkündbarkeit wäre nicht auszuschließen gewesen. Keinesfalls wäre es arbeitsrechtlich angeraten gewesen, dem Betriebsübergang zu widersprechen und - so die Aussage der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer - : es hat auch niemand widersprochen.

b. Soweit der Gesetzgeber in § 17 HVFG der einen Gruppe ein Rückkehrrecht zur Stadt zubilligt, der Gruppe, zu der die Klägerin gehört, aber nicht, fehlt es an einem sachlichen Differenzierungsgrund.

Der Gesetzgeber selbst knüpft für das Entstehen des Rückkehrrechtes nicht an den formalen Wechsel der Person des jeweiligen Arbeitgebers und/oder seiner Rechtsform an (Beklagte, LBK Hamburg Anstalt des öffentlichen Rechts, LBK Hamburg GmbH), sondern stellt darauf ab, ob faktisch aufgrund der Übertragung von Mehrheitsanteilen von einer das Rückkehrrecht auslösenden Privatisierung des LBK auszugehen ist. Die Organisation des Krankenhausreinigungsdienstes formal in einer GmbH als Tochter und bei verbleibender Mehrheit des LBK kann m.a.W. ein solches sachliches Kriterium nicht darstellen.

Es besteht auch kein Unterschied in der Wahlmöglichkeit der Beschäftigten beider Gruppen bei Wechsel des Arbeitgebers. Allen Beschäftigten wurde zunächst im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG ein Rückkehrrecht unter den genannten Voraussetzungen eingeräumt zur Kompensation des gesetzlich angeordneten, von den Beschäftigten nicht beeinflussbaren Arbeitgeberwechsels (vgl. BAG 28.09.2006 - 8 AZR 441/05 - AP Nr. 26 zu § 419 BGB Funktionsnachfolge m.w.N.). Sodann erfolgte ein weiterer, diesmal rechtsgeschäftlicher Wechsel für die Beschäftigten im Reinigungsbereich zum 1. Januar 2000 mit einem von der Rechtsprechung seit langem anerkannten Widerspruchsrecht gemäß § 613 a BGB (BAG 02.10.1974 - 5 AZR 504/73 - AP Nr. 1 zu § 613 a BGB; 22.04.1993 - 2 AZR 313/92 - AP Nr. 102 zu § 613 a BGB). Wie dargelegt hätte ein Widerspruch zu einer Beendigung des dann mit dem LBK - AöR - fortbestehenden Arbeitsverhältnisses der Klägerin geführt. Genauso theoretisch war auch das den Beschäftigten der Vergleichsgruppe eingeräumte Widerspruchsrecht durch den gemäß § 14 Abs. 1 LBKBetriebG vom 17. Dezember 2004 folgenden Verweis auf § 613 a Abs. 6 BGB, denn bei der Besitzanstalt LBK-Immobilien verblieben nur vier Arbeitsplätze.

Die Differenzierung kann auch nicht mit den unterschiedlichen Aufgaben der Betroffenen begründet werden, wie dies die Beklagte noch erstinstanzlich vorgetragen hat (Schriftsatz vom 23.11.2007, S. 3, Bl. 53 d.A.) Ohne Reinigungsarbeiten lässt sich ein Krankenhaus genauso wenig betreiben wie ohne medizinische, pflegerische, technische, verwaltende usw. Tätigkeiten. Würde der unterschiedliche Aufgabenbereich, der Grad der Vorbildung oder die Nähe der Aufgabe zum medizinischen Kerngeschäft als Kriterium herangezogen, würde sich angesichts des weitaus größeren Frauenanteils in der Gruppe der C. GmbH Beschäftigten das Problem einer mittelbaren Diskriminierung stellen, Art. 3 Abs. 3 GG.

Wie die Beklagte zu Recht selbst vorträgt, war es bereits im Jahre 1995 gesetzgeberische Absicht, die Beschäftigten des neu geschaffenen LBK Hamburg - AöR - umfassend vor dem nicht eigenverantwortlich beeinflussbaren Verlust ihrer Arbeitsstelle im öffentlichen Dienst abzusichern. Deshalb wurde für den Fall einer späteren Überführung der gesamten Anstalt, also dem Bereich des zu diesem Zeitpunkt übergeleiteten Krankenhausbetriebes mit dem dazu gehörenden Personalkörper in eine private Trägerschaft, das Rückkehrrecht zur Beklagten - und damit in den Gesamtbereich des öffentlichen Dienstes - gesetzlich eingeräumt. Die Rechtsstellung der Beschäftigten sollte so gewahrt und finanzielle Nachteile sollten verhindert werden (Mitteilung des Senats an die Bürgerschaft vom 07.02.1995, Bürgerschaftsdrucksache 15/2793, S. 8, 20 zu § 17 LBKHG). Die spätere Überführung der gesamten Anstalt in eine private Trägerschaft war dabei zu diesem Zeitpunkt bereits eine aus finanziellen Gründen erwogene Perspektive. Von dieser gesetzgeberischen Wohltat waren auch die Reinigungskräfte erfasst. Ihr später aufgrund unternehmerischer Entscheidung erfolgender Wechsel in eine hundertprozentige Tochtergesellschaft stellt keinen sachlichen Grund dar, ihnen - im Gegensatz zu ihren vergleichbaren Kollegen - anlässlich der Schaffung des § 17 HVFG im Jahre 2006 das Rückkehrrecht vorzuenthalten. Es lässt sich für eine solche Differenzierung kein vernünftiger, aus der Natur der Sache folgender oder sonst wie einleuchtender Grund finden.

Ein zulässiger Differenzierungsgrund kann - wie die Beklagte zu Recht ausführt - auch in der Befugnis des Gesetzgebers zur Typisierung und Generalisierung von Sachverhalten liegen. Die damit verbundene Belastung ist hinzunehmen, wenn sie nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wäre, lediglich eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen betrifft und der Verstoß gegen den Gleichheitssatz nicht sehr intensiv ist (vgl. BVerfG 17.11.1992 - 1 BvL 8/87 - E 87, 234 <255>; 28.04.1999 - 1 BvL 22/95, 1 BvL 34/95 - E 100, 59 <90>). Bei der Prüfung der Intensität des Verstoßes sind auf der einen Seite die Belastung des Betroffenen, auf der anderen die mit der Typisierung verbundenen Vorteile zu berücksichtigen, insbesondere die Verwaltungserfordernisse (vgl. BVerfG 08.10.1991 - 1 BvL 50/86 - E 84, 348 <360>). Auch danach erweist sich die Regelung nicht als verfassungsgemäß. Die Belastung der Reinigungskräfte ließe sich durch ihre Einbeziehung in das Rückkehrrecht einfach vermeiden. Es ist auch keine im Verhältnis zur begünstigten Gruppe nur kleine Zahl von Personen betroffen. Letztlich ist der Verstoß gegen den Gleichheitssatz nicht belanglos angesichts der dargelegten Vorteile einer Beschäftigung im öffentlichen Dienst.

3. Bei Anwendung der anerkannten Auslegungsmethoden kommt eine verfassungskonforme Auslegung des § 17 HVFG nicht in Betracht. Eine verfassungskonforme Auslegung ist geboten, wenn der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte, der Gesamtzusammenhang der einschlägigen Regelung mit anderen und ihr Sinn und Zweck mehrere Deutungen zulassen, von denen nur eine oder einige zu einem verfassungsgemäßen Ergebnis führen (vgl. BVerfG, 15.10.1996 - 1 BvL 44/92, 1 BvL 48/92 - E 95, 64 <93>).

Der Wortlaut des § 17 HVFG stellt eindeutig auf die Zugehörigkeit zur LBK Hamburg GmbH ab, spricht von "Mitarbeitern" dieser GmbH und nicht von anderen. Eine Auslegung, die in den Fällen wie dem vorliegenden ein Rückkehrrecht einräumte, würde damit dem erklärten Willen des Gesetzgebers widersprechen, der um die Problematik der ausgegliederten Reinigungskräfte wusste. Die Gesetzesmaterialien bestätigen diesen ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, wenn sie von "bestimmten Beschäftigten der LBK Hamburg GmbH" sprechen. Der Gesetzgeber wollte schlicht den Umfang der Begünstigten beschränken. Sein grundsätzliches Ziel, den Beschäftigten ein Rückkehrrecht zu geben, um sie umfassend vor dem nicht eigenverantwortlich beeinflussbaren Verlust ihrer Arbeitsstelle im öffentlichen Dienst abzusichern, wollte der Gesetzgeber bewusst auf ausgegliederte Reinigungskräfte nicht erstrecken.

Würde der Klage durch entsprechende Auslegung des § 17 HVFG stattgegeben, wäre In der Tat zu befürchten, dass der Gesetzgeber die von ihm getroffene Regelung nach einer solchen Interpretation "inhaltlich nicht wieder erkennt", was zu Recht als Prüffrage der verfassungskonformen Auslegung bezeichnet worden ist (BVerG 19.09.2007 - 2 BvF 3/02 - DVBl 2007, 1359-1366). Eine verfassungskonforme Auslegung des § 17 HVFG widerspricht mithin dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers.

Es ist den Fachgerichten nach allem nicht möglich, durch eine verfassungskonforme Auslegung den Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG im Falle der Klägerin zu vermeiden.

Die Sache war daher gemäß Art. 100 GG dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen.

Ende der Entscheidung